Qualsevol decisió relativa a un infant que prengui l’Estat, en qualsevol de les seves potestats (inclosa la jurisdiccional), tindrà com a element primordial l’interès superior del menor (art. 3.1 Convenció dels Drets dels nens i les Nenes, en endavant CDN). En la configuració de l’art. 2 LO 1/1996, s’afirma que l’interès del menor preval “sobre qualsevol altre interès legítim que pugui concórrer” i que això haurà de ser considerat així “en totes les accions i decisions que li afectin, tant en l’àmbit públic com privat”. Aquest caràcter rector de l’interès superior del menor en les decisions que li afectin es troba també a l’art. 211-6 CCC. És en aquest interès que s’exerceix la potestat parental (art. 236-2 CCC) i és aquest l’interès que ha de ser atès de manera prioritària en les decisions judicials relatives a l’exercici d’aquella potestat (art. 233-8.3 CCC).
L’interès del menor és el punt de distensió dels interessos particulars dels progenitors, que ens permet prendre la decisió que en major mesura protegeixi a l’infant en el cas concret. No és un interès abstracte, sinó el d’un menor concret i individualitzat (per moltes, STS 13/02/2015). Avaluant les circumstàncies del menor en cada cas concret s’evita que aquest principi sigui utilitzat com a pretext per a sostenir desitjos, temors, projeccions i interessos dels adults.
Cal entendre l’evolució dels règims de guarda a partir de la possibilitat legal del divorci a Espanya i la seva progressiva generalització:
Si observem les estadístiques del CGPJ, veiem que en durant els primers anys de la possibilitat de divorci, la guarda dels nens era atribuïda preferentment a les mares, establint-se un règim de visites pels pares. Per contrarestar aquest inicial efecte, es va tendir després a l’anomenada “custòdia compartida”, però configurant-la normalment d’una manera estanca, és a dir, separant de fet a l’infant en períodes de 50%. Recentment, en un intent tímid d’adequar el règim de guarda a l’interès del menor, el TS ha considerat que l’anomenada “custòdia compartida” pot ser exercida amb repartiment no igualitari de temps d’estada: és a dir, que no hi ha un dret al 50% del nen.
La tendència, com no pot ser d’altra manera, és intentar recuperar una coparentalitat que s’assimili allò més possible a la que té el nen quan els seus pares no estan divorciats: els fills no estan amb un progenitor o amb l’altre separats per dies o setmanes, sinó que els progenitors, quan conviuen junts, s’organitzen la guarda del nen en funció de les possibilitats, del temps disponible i possible. Aquesta és la manera natural d’exercir la guarda. Hem d’entendre que la guarda és en realitat una distribució de temps d’estada i que aquesta ha de poder configurar-se menys com una divisió i més com una distribució. Si anteriorment al divorci és la mare qui exerceix la guarda principal, no resulta en interès del menor que després del divorci es pretengui una distribució del 50% del temps quan aquesta no era la realitat en el sí del matrimoni o parella.
Els anomenats “règims de custòdia” no són compartiments estancs o règims típics, sinó que entre una custòdia exclusiva sense règim de visites a una compartida amb custòdia del 50%, hi ha tantes possibilitats intermèdies com adequacions a la realitat familiar concreta hi hagués en el sí del matrimoni o parella, i això requereix individualitzar cada cas concret i treballar cada forma nova de família on l’epicentre sempre sigui l’interès del menor.